A la espera de una ley
El Abogado del Niño en la Provincia de Buenos Aires
Celeste Leonardi[1]
La
Convención Internacional sobre los Derecho de los Niños (CDN) receptó un nuevo
paradigma: la consideración del niño como sujeto de derechos -en oposición a la
idea predominante de niño definido a partir de su incapacidad jurídica-. La
República Argentina ratificó la CDN en el año 1990, adquiriendo jerarquía
constitucional en el año 1994.
El
artículo 12 de la CDN establece que:
“1.Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de
formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos
los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones
del niño, en función de la edad y madurez del niño”.
“2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser
escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño,
ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado,
en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.”
El Comité de los Derechos
del Niño en su Observación General Nº 12 ha analizado el artículo 12 comentado.
Así, en relación con la efectivización de la representación del niño sostuvo
que:
“El Comité recomienda que, siempre
que sea posible, se brinde al niño la oportunidad de ser escuchado directamente
en todo procedimiento. El representante puede ser uno de los progenitores o
ambos, un abogado u otra persona (por ejemplo, un trabajador social). Sin embargo, hay que recalcar que en muchos casos (civiles, penales o
administrativos) hay riesgo de conflicto de intereses entre el niño y su
representante más obvio (progenitor(es)).
Si el acto de escuchar al niño se realiza a través de un representante,
es de suma importancia que el representante transmita correctamente las
opiniones del niño al responsable de adoptar decisiones. El
método elegido deberá ser determinado por el niño (o la autoridad competente en
caso necesario) conforme a su situación particular. Los representantes deberán conocer y
comprender suficientemente los distintos aspectos del proceso de adopción de
decisiones y tener experiencia en el trabajo con niños[2]”.
(El resaltado me
pertenece).
A su vez, el Comité dijo que:
“La oportunidad de ser representado debe estar ‘en consonancia con las
normas de procedimiento de la ley nacional’.
No debe interpretarse que estos términos permiten utilizar legislación
de procedimiento que restrinja o impida el disfrute de este derecho
fundamental. Por el contrario, se
alienta a los Estados partes a que cumplan las normas básicas de imparcialidad
de los procedimientos, como el derecho a la defensa y el derecho a acceder al
expediente propio”.
En el ámbito nacional,
la ley 26.061[3] regula la
figura del Abogado del Niño en su artículo
27 inciso c) en los siguientes términos:
“Artículo 27: Los Organismos del Estado deberán garantizar a las
niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o
administrativo que los afecte, además de todos aquellos derechos contemplados
en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los
tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que
en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías:
(…)
“Inciso c):
A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y
adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo
incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle
de oficio un letrado que lo patrocine”.
En relación al derecho del niño de ser oído y el
derecho a contar con un abogado patrocinante, Rodríguez sostiene que:
“Una
concepción amplia y garantista del derecho de defensa no puede olvidar su
aspecto técnico. La continua complicación de los procedimientos exige los
conocimientos jurídicos de un abogado especializado a efectos de desarrollar
una estrategia eficaz. Así, la garantía de la defensa consiste en asegurar la
posibilidad efectuar oportunamente y a lo largo del proceso, alegaciones y
pruebas y contradecir las contrarias, con la seguridad de que serán valoradas
en la sentencias[4]”
Citando a Musa, Rodríguez concluye diciendo que:
“…el a veces tan banalizado como adulterado
derecho a ser oído se debe convertir en el patrocinio técnico de un abogado que
traduzca los intereses del niño en actos procesales[5]”. (El
énfasis nos pertenece)
El Poder Ejecutivo
Nacional dictó el Decreto reglamentario 415/06, el cual establece que el
derecho a la asistencia letrada de un abogado que represente los intereses
“personales e individuales de la niña, niño o adolescente” deberá ser “sin
perjuicio de la representación promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar”. En
ese sentido, Solari sostuvo que:
“dichas disposiciones (se refiere a la CDN y a la ley 26.061) exigen que el abogado del niño actúe en condición de parte legítima en
el proceso, patrocinando al niño en su carácter de tal. Todo ello, sin
perjuicio de la representación legal, necesaria y promiscua. Esta distinción,
por otra parte, surge expresamente en el decreto 415/2006, que reglamenta la
ley 26.061, en su art. 27, (3) despejando toda duda al respecto. En
consecuencia, la asistencia técnica,
consistente en la designación de un letrado patrocinante, es un derecho del
niño, previsto tanto a nivel constitucional como infraconstitucional. De
esta manera, no puede omitirse su intervención, sin violentar elementales
garantías constitucionales[6]”.
(El énfasis nos pertenece)
La
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sido ambivalente
con respecto a la procedencia de dicha representación procesal desde el año 2010 hasta el dictado de un
fallo en junio de 2012[7].
En
el ámbito provincial bonaerense se sancionó la ley 13.298 de la Promoción y Protección Integral de los
Derechos de los Niños. Sin embargo, la misma mantuvo silencio respecto a la
representación del niño por un abogado y solo en el decreto reglamentario se
estipula la creación del Defensor de los Derechos del Niño que opera dentro de
la órbita del Ministerio de Desarrollo Humano y tiene por objetivo velar por
los derechos de los niños que se encuentran en conflicto con la ley penal.
Actualmente,
en la Cámara de Diputados Bonaerense se
encuentra pendiente de tratamiento un proyecto de ley[8]
que propone la creación de la figura del Abogado del Niño, el cual hace eco de
la normativa internacional. El proyecto estipula que el Abogado del Niño “deberá representar los intereses personales
e individuales de los niños, niñas y adolescentes”, ello con sustento en el
interés superior del niño regulado en el artículo 3 de la CDN. Asimismo,
diferencia la representación del abogado del niño de aquella que efectúa
promiscuamente el Asesor de Incapaces, en el mismo sentido que lo dispuesto por
el decreto 415/06, antes mencionado.
Crea
un Registro Provincial de Abogados del Niño en la órbita de la Suprema Corte,
donde se podrán inscribir aquellos profesionales que sean especialistas en
derechos de la niñez y sus honorarios serán solventados por el Estado, en
conformidad con el Decreto Ley 8904/77. En relación a esto último, Basset
sostiene que:
“El celo por la independencia de criterio del abogado del niño ha
llevado en algunos casos a establecer que los honorarios se paguen por instancias
públicas, incluso estableciendo un rango tarifado. El riesgo de que los
honorarios o gastos del juicio sean adelantados por uno de los progenitores,
tiene las mismas implicancias que en la ética de la financiación de las
publicaciones científicas. Es inevitable un cierto compromiso con el progenitor
que abona los honorarios[9]”.
Es por ello, que creemos
que resulta de buena técnica legal y hace al interés superior del niño, que los
honorarios sean solventados por el Estado.
Por su parte, y en relación a la figura prevista en la ley nacional
26.061, Romani, sostiene que:
“Para cumplir con efectividad la garantía prevista en el artículo 27
inc. c, los padres, agentes públicos, funcionarios judiciales, niños y
adolescentes deben ponerla en práctica y el Estado deberá difundir la ley a
través de distintos medios institucionales de modo tal que, por ejemplo, en el
ámbito escolar, sea conocida. Asimismo, debe tenerse en cuanta la capacitación
y la actualización del cuerpo de profesionales del derecho que formen parte de
dicha actividad; garantizar al menor la gratuidad del servicio a fin de acceder
a un profesional idóneo en la materia que pueda satisfacer sus expectativas y
patrocinarlo en sus intereses y que exista un control externo de la actividad
estatal en el ámbito del poder ejecutivo o del poder judicial[10]”.
Por
otra parte, el proyecto no establece una edad a partir de la cual el niño
debería tener acceso a la representación por un abogado. Lo cual se adapta al
principio de la capacidad progresiva del niño receptado en el artículo 5 de la
CDN. En ese sentido, Cillero Bruñol dice que:
“En la concepción del niño como sujeto de derechos subyace,
primeramente, la idea de igualdad jurídica, en el sentido que todos las
personas son destinatarias de las normas jurídicas y tienen capacidad de ser
titulares de derechos, para luego acceder a fórmulas más perfectas como, la
igualdad ante la ley o la igualdad en los derechos, que también son recogidas
por la Convención. Siguiente a Hannah Arendt, se trata de comprender a los
derechos humanos como un proceso constante de construcción de ciudadanía, que
se expresa en la fórmula del reconocimiento del ‘derecho a tener derechos’ (…)
La autonomía progresiva del niño en el ejercicio de los derechos, constituye
uno de los principios que estructuran el sistema reconocidos por la Convención…[11]”
La
sanción de la ley no se debe hacer esperar. Bastaría detenerse en los múltiples
conflictos de intereses suscitados entre los adultos y los niños a raíz de
cualquier tipo de procedimiento judicial o administrativo para comprender la necesaria
implementación de la figura. Más aun, la plena vigencia del paradigma del niño
como sujeto de derecho exige por parte de los Estados la adecuación y sanción de leyes acordes con sus postulados.
En ese sentido, Mary Beloff sostiene:
“Para que los derechos de niños y niñas sean
respetados es necesario contar con leyes cuidadosamente diseñadas y con
técnicos entrenados. Además, la ley debería contener, másallá de los derechos,
los mecanismos de exigibilidad para hacerlos efectivos. Indudablemente los
procesos de reforma legal deben estar acompañados de una readecuación
institucional, de los programas y de los servicios destinados a la infancia que
permita a los niños ejercer sus derechos civiles, políticos, económicos,
sociales y culturales garantizadas ex ante en las leyes de protección integrla[12]”.
[1] Abogada graduada en la Universidad
Nacional de La Plata (2011). Es ayudante de la Cátedra II de Derecho Penal I de
la UNLP. Actualmente se encuentra cursando la Maestría en Derechos Humanos del
Instituto de Derechos Humanos de la UNLP y se desempeña como Abogada del Área
de Justicia de la Asociación por los Derechos Civiles.
[2] Comité de los Derechos del Niño,
Observación General Nº 12 (2009) “El derecho del niño a ser escuchado”. Disponible
en http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/comments.htm
[4] Rodríguez
Laura, “Admisibilidad, rol y facultades del abogado de niñas, niños y
adolescentes”. Revista de Derecho de la Familia y de las Personas. La Ley,
Volumen 2011-10 (P.24 a 32)
[6] Solari, Néstor E., “Un
importante precedente de la Corte Suprema sobre la figura del abogado del niño”.
LA LEY 01/12/2010, 01/12/2010.
[7] Véase “Abogado del Niño, Comentario
al fallo “M., G. c/ P., C. A.” Disponible en http://idnjursoc.blogspot.com.ar/
[8] Proyecto de ley (D- 1720/11-12- 0). Disponible en http://www.hcdiputados-ba.gov.ar/includes/proyecto_completo.php?anios_exp=11-12&origen_exp=D&numero_exp=1720&;alcance=0
[10] Romani, Melina
“Abogado del Niño. Responsabilidad legal de los padres respecto a sus hijos
menores de edad”, Revista del Colegio Público de Abogados de La Plata. Volumen
72. Pág. 87 a 97.
[11] Cillero
Bruñol, Miguel, “Infancia, autonomía y derechos: una cuestión de principios”. Boletín
del Instituto Interamericano del Niño, n.º 234, también disponible en www.iin.oea.org/Infancia_autonomia_derechos.pdf
[12] Beloff, Mary, Los derechos del
niño en el sistema interamericano, Editores Del Puerto, Buenos Aires, 2004.
